Судья Краев С.А. Дело № 22-3843
Докладчик Голдобов Е.А.
 
 
КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
 
город Архангельск 16 октября 2012 года
 
Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего  Угрюмова В.И.,
судей Голдобова Е.А. и Казариной Я.А.,
при секретаре Камышник Н.К.,
 
рассмотрела в судебном заседании 16 октября 2012 года кассационное представление помощника прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинова Д.А., кассационную жалобу осужденного Костылева А.А. на приговор Котласского городского суда Архангельской области от 30 августа 2012 года, которым
КОСТЫЛЕВ А.А., ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
оправдан по обвинению в совершении 5 и 6 мая 2012 года действий, квалифицированных органом следствия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления.
 
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 30 августа 2012 года, зачтено время содержания под стражей на предварительном следствии с 7 по 8 мая 2012 года.
С осужденного Костылева А.А. в федеральный бюджет взысканы процессуальные издержки в сумме 4000 рублей, выплаченные адвокату на предварительном следствии.
 
Заслушав доклад судьи Голдобова Е.А. по материалам дела, мнение и.о. заместителя Архангельского транспортного прокурора Русакова А.Н., полагавшего отменить приговор по доводам кассационного представления, судебная коллегия
 
 
установила:
 
Органом предварительного следствия Костылеву предъявлено обвинение в том, что он 28 апреля 2012 года незаконно изготовил и сбыл Ж., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», путем продажи за … рублей наркотическое средство в особо крупном размере – дезоморфин массой 2,84 грамма.
Он же 5 мая 2012 года договорился с Ж., действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», о продаже наркотического средства. 6 мая 2012 года изготовил наркотическое средство в особо крупном размере – дезоморфин массой 3,92 грамма и сбыл его за … рублей Ж.
В каждом случае действия Костылева квалифицированы по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
 
При постановлении приговора суд счел доказанным совершение Костылевым 28 апреля 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и осудил его за эти действия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», проведенное 5 и 6 мая 2012 года, суд признал незаконным, а полученные доказательства – недопустимыми. По предъявленному в данной части обвинению Костылев оправдан на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления.
 
В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинов Д.А. с оправданием Костылева не согласен. Считает ошибочным вывод суда о том, что повторная проверочная закупка, целью которой было задержание Костылева с поличным при сбыте наркотического средства, проведена в нарушение статей 5 и 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Оперативно-розыскное мероприятие соответствовало задачам оперативно-розыскной деятельности. Кроме этого Костылев вину в предъявленном обвинении признал полностью, показав, что 5 мая 2012 года созвонился с «А.» (Ж.) и сам назначил на 6 мая 2012 года время сбыта наркотического средства, поскольку нуждался в деньгах. При таких обстоятельствах действия сотрудников полиции провокацией не являлись.
Автор представления также не согласен с назначением Костылеву наказания за преступление, совершенное 28 апреля 2012 года, с применением ст. 64 УК РФ УК, считая его несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.
Просит приговор отменить, направив дело на новое судебное разбирательство.
 
Осужденный Костылев А.А. в кассационной жалобе ставит вопрос об изменении вида исправительного учреждения. В обоснование указывает, что активно способствовал раскрытию преступления, признал вину, до ареста работал, характеризуется положительно. Кроме этого имеет постоянное место жительства, семью, воспитывает ребенка. С учетом  указанных обстоятельств, отсутствия у жены возможности трудоустроиться, просит направить в исправительную колонию общего режима.
 
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные  в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия находит  приговор в части осуждения Костылева по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ  подлежащим отмене по основанию,  предусмотренному  п. 1 ч. 1  ст. 379  УПК  РФ, а именно в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим  обстоятельствам дела.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с требованиями ст.ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Указанные выше требования закона по настоящему делу не соблюдены.
Как видно из приговора, выводы суда о виновности Костылева в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «дезоморфин» в особо крупном размере, основаны на показаниях самого Костылева, результатах оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и показаниях лиц, которые участвовали в данном мероприятии.
 28 апреля 2012 года должностным лицом Котласского ЛО МВД РФ на транспорте вынесено постановление о проведении проверочной закупки. Из постановления следует, что Костылев А.А., занимается незаконным изготовлением и употреблением, а также возможным сбытом наркотических средств, в том числе на объектах ж.д.тр-та.
Целью мероприятия указано документирование сбыта и  подтверждение причастности Костылева к незаконной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков.
Сотрудник полиции Ж. 28 апреля 2012 года созвонился с Костылевым, представившись «А.», договорился с ним о приобретении наркотического средства. В этот же день Костылев за … рублей передал ему шприц с жидкостью.
Аналогичные сведения сообщили сотрудники полиции Б. и Бр., обеспечивавшие проведение оперативного мероприятия.  
Кроме того, в качестве доказательств вины Костылева в инкриминированном ему деянии суд признал показания понятых М. и Т., а также письменные материалы дела, подтверждающие факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и наличие наркотического средства дезоморфина в составе жидкости, приобретённой 28 апреля 2012 года Ж. в рамках данного оперативно-розыскного мероприятия.
Костылев указанные обстоятельства не оспаривает, подтверждает, что 28 апреля 2012 года ему позвонил мужчина, представился «А.» и попросил помочь в приобретении дезоморфина на … рублей. В тот же день по месту жительства – в кв. … д. … по ул. К. города К. он изготовил дезоморфин и в подъезде дома передал Ж.
По месту жительства Костылева при проведении обыска изъяты предметы, которые он использовал для изготовления наркотического средства.
В обоснование своих выводов о виновности Костылева суд также привел показания свидетеля Р. о том, что 28 апреля 2012 года он находился в квартире Костылева и тот угощал его дезоморфином, который сам изготовил.
Давая оценку изложенным выше и иным исследованным в судебном заседании доказательствам, суд признал результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» полученными в соответствии с требованиями закона и указал, что они свидетельствуют о наличии у Костылева умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции.
По указанным основаниям суд пришел к выводу о доказанности вины Костылева в совершении 28 апреля 2012 года инкриминируемого преступления и квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем по делу имеются обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, но не были учтены при постановлении приговора.
По делу отсутствуют данные о том, что Костылев когда-либо ранее, то есть до проведения в отношении него проверочной закупки, совершал действия, направленные на распространение наркотиков. Объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности,  отсутствуют.
Его встреча с Ж. имела место по инициативе последнего. Ж. показал, что до проведения проверочной закупки он с Костылевым знаком не был и о его причастности к незаконному обороту наркотиков не знал.
Сотрудники полиции Б. и Бр. источники своей осведомленности о незаконной деятельности Костылева сообщать отказались.
Не содержат сведений о такой деятельности и показания свидетеля Р. В приговоре его показания судом приведены не полно. В частности свидетель заявил, что не уверен, являлось ли вещество, которое 28 апреля 2012 года ему передал Костылев, дезоморфином. О том, что данное вещество изготовил Костылев, он суду не сообщал. О его взаимоотношениях с Костылевым, причинах описанного им поведения Костылева 28 апреля 2012 года, причастности или непричастности Костылева к незаконному обороту наркотиков в предшествующий период свидетель допрошен не был.
Сам Костылев изготовление дезоморфина для Р. и передачу свидетелю наркотического средства отрицает. Из показаний Костылева следует, что действия, за которые он осужден,  были им совершены по просьбе, поступившей от Ж.
При таких обстоятельствах выводы суда о законности оперативно-розыскного мероприятия, произведенного в отношении Костылева, о наличии у Костылева умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции, не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.
Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», «Проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Оперативно-розыскные мероприятия производятся при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 названного Закона. Для проведения проверочной закупки требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется  провести мероприятие.
По настоящему делу таких данных, обосновывающих необходимость проведения в отношении Костылева оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», не имеется. Какие-либо основания полагать, что действия, за которые осужден Костылев, были бы совершены им без подстрекательства сотрудников полиции, отсутствуют.
Поскольку государственное обвинение не представило суду данных о наличии у правоохранительных органов до проведения оперативно-розыскного мероприятия оснований подозревать Костылева в распространении наркотических средств, а сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства сотрудников полиции, произведенная проверочная закупка является провокацией.
Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование  результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также  использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что результаты проведенного 28 апреля 2012 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Приговор в части осуждения Костылева  по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, подлежит отмене, а уголовное дело – прекращению за отсутствием состава преступления в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ за Костылевым следует признать право на реабилитацию.
Обвинение в совершении Костылевым 5 и 6 мая 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере основано на результатах произведенного повторно оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», в ходе которого было изъято вещество, являющееся согласно проведенному исследованию наркотическим средством дезоморфином; показаниях Ж., выступившего в качестве приобретателя наркотического средства,  показаниях сотрудников полиции К., Б.; понятых Ма., Мо., привлеченных к участию в оперативном мероприятии; показаниях Р. о приобретении им 6 мая 2012 года дезоморфина у Костылева; результатах обыска по месту жительства Костылева, которым изъяты предметы, использовавшиеся для приготовления наркотического средства.
Судебная коллегия находит правильными выводы суда о том, что повторное проведение проверочной закупки в отношении лица, известного правоохранительным органам, по аналогичным основаниям противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности,  указанным в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В частности, оперативно-розыскная деятельность должна быть направлена на выявление и пресечение преступлений. Спровоцировав Костылева на дальнейшую продажу им наркотических средств, сотрудники полиции тем самым искусственно создали доказательства его виновности.
Доводы кассационного представления о том, что вторая проверочная закупка была произведена по иным основаниям, чем имевшая место 28 апреля 2012 года и поэтому является законной, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Как видно из постановления от 6 мая 2012 года о проведении проверочной закупки,  целью мероприятия являлось задержание Костылева с поличным.
Таким образом проверочные закупки в каждом случае проводились в отношении одного и того же лица (Костылева) и были направлены на получение одних и тех же результатов – приобретение у него наркотического средства. 
В силу абз. 5 ч.8 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Кроме этого судебная коллегия считает необходимым отметить, что в нарушение требований ч.7 ст. 8 названного Закона проверочная закупка в отношении Костылева фактически была начата 5 мая 2012 года, то есть до вынесения постановления о проведении данного мероприятия.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления проверочной закупки, необоснованность проведения такого мероприятия влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Таким образом, выводы, к которым пришел суд, оправдывая Костылева по обвинению в совершении 5 и 6 мая 2012 года преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждаются материалами уголовного дела и соответствуют требованиям закона.
Основания для отмены приговора по доводам  кассационного представления отсутствуют.
В соответствии с ч.1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. В связи с вносимыми в приговор изменениями решение суда о взыскании процессуальных издержек с Костылева следует отменить, процессуальные издержки отнести на счет федерального бюджета.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
 
определила:
 
Приговор Котласского городского суда Архангельской области от 30 августа 2012 года в отношении Костылева А.А.  в части его осуждения по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, отменить, уголовное дело прекратить в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
 
Меру пресечения Костылеву А.А. – содержание под стражей – отменить, из-под стражи Костылева А.А. освободить.
 
Приговор в части взыскания с Костылева А.А. процессуальных издержек в сумме 4000 рублей, выплаченных адвокату на предварительном следствии, отменить. Процессуальные издержки возместить за счет средств федерального бюджета.
 
Признать за Костылевым А.А. право на реабилитацию.
 
Этот же приговор в части оправдания Костылева А.А. по обвинению в  совершении 5 и 6 мая 2012 года действий, предусмотренных по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, оставить без изменения, кассационное представление помощника прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинова Д.А. – без удовлетворения.
 
 
Председательствующий В.И. Угрюмов
 
Судьи Е.А. Голдобов
 
Я.А. Казарина
Ссылка на оригинал

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Участники дискуссии: Юскин Олег, Хрусталев Андрей, Пильгуй Сергей, Галкин Константин, +еще 3
  • 29 Октября 2012, 22:17 #

    тенденция однако и положительная, факт свидетельтвует о том, что все в этом мире (стране) меняется и в лучшую сторону…

    +4
  • 29 Октября 2012, 23:40 #

    При всей предвзятости суда первой инстанции, справедливость восторжествовала в последующем! Уверен в нашей области такого не было бы никогда.

    +2
  • 04 Ноября 2012, 22:03 #

    Просто удивительно! Бывают и такие решения суда(Y)

    +1
  • 05 Ноября 2012, 18:45 #

    мне дали9.6лет.вменили4состава по ч.1, и один по ч.1ст30.ч.3ст228.1.приехал в анадырь чукотского ао, там попал в притон, закупщица колмыкова ксения николаевна в 08году судима на3.6условно, за сбыт и изгот.д.морфина, на неё вновь возбудили дело в октябре09.с3по5в ивс посидела и вышла, а 7идёт в фскн и говорит была у березина кололась, часть взяла с собой, но по пути подумала что сов преступление, и решила зайти сделать д.выдачу.8возб дело в отн неуст лица, и8же её отправляют на закупку с1000р.в3ч дня она ушла, а в9вечера пришла.со шприцем.да она была у меня сама изготовила и принесла им.даёт показания сразу, мол березин сделал, я укололась а часть с собой взяла.никто её не освидетельствует, ни смывы неберут, хотя знают её прекрасно.в порученй дознователя о неотл сл дей6в.значится ч.1ст228.подозрегется в изг и хранении, а в постановлении од на провед орм их квалификация п.б.ч2ст228.1сбыт.справок об исслед нет ни8 ни по2ой зак 12окт.закл эксперта будет через мес после ареста.продажи нет, и небыло вобще.по этим закупкам первые ц

    0
  • 05 Ноября 2012, 19:02 #

    попытку сбыта они с моих слов вмени4, ну оно так и было,12окт она варила д.прфин у меня дома, и звонит их то3 агент, нарик конченый дерипаскин андрей, что делаетё так мол и так сделайте мне, она сделала и ушла, это орм.звонит она мне и говорит счас аптеку закроют сходи купи таблеток, я пошёл, и взял шприц дерипаскину, с ним и задержали.12.10.2009.17окт я написал ч.признание.которое в суде никто неогласил, хотя в обвин закл ссылка на него есть, именно по сбыту.пишу надзор отказ.счас в москву в ск всрф писать буду надзор, как быть.дознаватель корпош к.п, без обеих рук по плечи, все подписи в деле разные, видно что их за него ставят.жена его корпош т.м выдавала деньги колмык.и8и12.в суде давай врать оба, что они не муж и жена, хотя он с ней живёт, и паспорта смени4 за полгода до суда.ходатайствовал чтобы в загсе инф истребовал суд-отказали

    0
  • 05 Ноября 2012, 19:23 #

    вот.понятая рахматулина при орм и8и12.была допрошена 6ноября, это её прот допроса в арест материале, а в деле15января, сменил1й лист с датой, т.к12января след товаренко, опять привлёк ее в кач понятой, при осм. вещдоков.и её показ суд положил в основу.возбудили всего 6дел в отн меня.22окт по хранению, хотя ч.признание17окт.потом прекращает дело в части хран в ос крупном, и этим 3 днём возб по сбыту, ст175говорит о доп допросе, ес4 утежеление отв идёт.на калмыкову в феврале10вынес пост о её неприч.хотя пальцы её есть на банках и шприце.говорит это березин кололся и попросил вытащить шприц, при этом нних нет.как быть беспридел.счас новые размеры для ст228.именно по д.морфину снизился нижн предел,.что это значит? очень много всего в деле.фальсификат конкретный, может кто поможет?!

    0
  • 05 Ноября 2012, 19:42 #

    к тому же.судья трушков а.окружной суд ч.а.о., вынес откаж в уд.надз.жалобы на пост.о мере пресеч, в котором указано что рахматулина была допрошена6ноября09г.в ходе суда я это решение приобщил.может ли трушков разбирать надзор и отказ на итог.решение по делу??? написал в августе на пред.окрсуда талаева а.п, вместо него, судья склярова отказала, тоесть согласилась с трушковым, при этом она разбирала касачку в кач.предсёательств.судьи.можно? по док ам отказала счас, а в части ост.доводов пишет ваша жалоба будет рассм.в пор406.следом судья принцев вын пост об отказе в уд над жалобы.и следом возб.надзнрн производство в части процес издержек.чем всё это зак ся незнаю но уверен, я невиновен на9.6лет.за3куба вторяка.счас вроё и по сух остатку вес будут вменять? а за эксп закл вобще молчу все ложные.по притону меня оправдали, видно из за этого.а могли ли оправдывать не исслед ч.признание, я ведь там их изобличаю?

    0
  • 13 Ноября 2012, 02:05 #

    Отлично! У меня сейчас «зеркало» будет в кассации, посмотрим что получится:)…

    +1
  • 08 Августа 2014, 18:36 #

    Уважаемая Елена Анатольевна, практика ВС РФ допускает неоднократное проведение ОРМ в отношении одного лица, указывая, что «само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении имярек была совершена провокация» (например, Надзорное определение ВС РФ от 2 июля 2008 г. N 18-Д08-79)

    +2

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

Рейтинг публикации: «Проверочная закупка ??? Провокация !!!» 3 звезд из 5 на основе 18 оценок.

Другие публикации автора